Постанова від 11 березня 2020 року у справі № 149/745/14.

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_2, касаційну скаргу захисника засудженого на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року, а також касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 (Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою); ч. 2 ст. 15 (Замах на злочин), ч. 2 ст. 190 (Шахрайство); ч. 1 ст. 364 (Зловживання владою або службовим становищем); ч. 2 ст. 382 (Невиконання судового рішення) Кримінального кодексу України.

Обставини справи та суть спору:

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, бувши службовою особою та виконуючи службові обов`язки за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах третього сектору відділу контррозвідувального захисту економіки Управління Служби Безпеки України у Вінницькій області (далі – УСБУ у Вінницькій області) у період з липня 2010 року до жовтня 2012 року та за посадою заступника начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області у період з жовтня 2012 року до грудня 2013 року, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Під час роботи над справою щодо контррозвідувальної перевірки, в рамках якої перевірялась на відповідність чинному законодавству діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», засуджений отримав оригінали фінансово-господарських документів цього товариства, в тому числі й оригінали господарських договорів.

Вказані документи мали стати матеріалами справи контррозвідувальної перевірки. Однак, після встановлення відсутності у них відомостей, які б мали значення для зазначеної контррозвідувальної перевірки, начальник відділу УСБУ у Вінницькій області дав вказівку засудженому повернути документи до товариства.

Разом з тим, маючи доступ до матеріалів справи та знаючи про те, що найближчим часом його призначать на посаду заступника начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області, засуджений вирішив, використовуючи надане йому службове становище збагатитись коштом директора ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_3 (далі – потерпілий).

З цією метою він не передав фінансово-господарські документи для реєстрації в установленому порядку в УСБУ у Вінницької області та не долучив їх до справи контррозвідувальної перевірки. При цьому, засуджений вирішив використати їх надалі для створення умов, за яких потерпілий вимушений був би надати йому неправомірну вигоду.

Пізніше, у березні 2013 року, ОСОБА_2 одержав від потерпілого грошові кошти у сумі 1500 доларів США, після чого передав останньому зазначені фінансово-господарські документи ТОВ «Агросоюз-Поділля».

Крім цього, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що наприкінці січня 2013 року він дізнався про те, що слідчим відділом УСБУ у Вінницькій області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 Кримінального кодексу України.

Обізнаний про цей факт, засуджений вирішив знову збагатитися коштом чужого майна, витребувавши від ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 30 тисяч доларів США. Для цього він повідомив потерпілому про те, що йому необхідно невідкладно розв’язати питання про закриття вказаного кримінального провадження, а інакше той буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

Насправді ж засуджений не мав будь-яких повноважень або інших можливостей вплинути на хід та результати досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Крім того, слід зауважити, що засудженому не вдалося заволодіти коштами потерпілого через звернення останнього до Служби безпеки України із заявою з приводу зазначених протиправних дій ОСОБА_2.

У травні 2013 року засуджений знову намагався заволодіти грошовими коштами потерпілого, але вже у сумі 15 тисяч доларів США. Для цього він повідомив останньому, що кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 Кримінального кодексу України, передано з УСБУ у Вінницькій області до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області.

Однак, засудженому знову не вдалося заволодіти коштами потерпілого через звернення останнього до Служби безпеки України із заявою з приводу протиправних дій ОСОБА_2.

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України та виправдано у звязку з недоведеністю вчинення зазначених кримінальних правопорушень. Разом з тим, його засуджено за ч. 2 ст. 368 та за ч. 2 ст. 382 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та п’ять років відповідно, з позбавленням на три роки права обіймати посади чи займатися діяльністю, що повязана зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вказує на безпідставність визнання недопустимими наступних доказів:

• протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_3;
• протоколу негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) – аудіо-, відеоконтролю особи без урахування відповіді СБУ про передачу оригінальних носіїв інформації до органу розслідування. Відповідно до цієї відповіді, у випадку виникнення сумнівів щодо оригінальності (автентичності) наданих суду матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД, вони можуть бути направлені до ІСТЕ СБ України для проведення їх експертного дослідження та розгляду питання щодо наявності або відсутності ознак монтажу.

Висновок ККС ВС:

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно з ч. 2 та 4 ст. 252 КПК України, проведення НСРД може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення НСРД речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Враховуючи те, що під час судового розгляду, на підставі висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України було встановлено, що відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках, на які фіксувалися НСРД, є копіями, судом обґрунтовано визнано їх недопустимими доказами. Отже, відповідно й інші похідні від них докази, в тому числі протоколи НСРД – аудіо-, відеоконтролю особи також є недопустимими, про що зазначено в судових рішеннях.

З урахуванням вимог ст. 22 та ч. 2 ст. 92 КПК України, колегія суддів вважає безпідставним посилання в касаційній скарзі прокурора на відповідь СБУ про передачу оригінальних носіїв інформації до органу розслідування, відповідно до якого у випадку виникнення сумнівів щодо оригінальності (автентичності) наданих суду матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД, вони можуть бути направлені до ІСТЕ СБ України для проведення їх відповідного експертного дослідження та розгляду питання щодо наявності або відсутності ознак монтажу.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційний суд, погодившись з висновком місцевого суду, не перевірив належним чином та залишив без відповідного обґрунтування доводи апеляційної скарги прокурора щодо допустимості протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_3.

Отже, враховуючи вищезазначене, а також з огляду на те, що вирішення інших доводів, викладених у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_2 та його захисника, потребує суттєвої переоцінки судом доказів, колегія суддів вважає, що їх необхідно перевірити в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного, під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне та обґрунтоване судове рішення. Суд ухвалив касаційні скарги прокурора, захисника та касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково. Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З повним текстом судового рішення ви можете ознайомитись за посиланням.