Прес-центр

Огляд законодавства
15 січня 2021, 09:05
Огляд судової практики Верховного Суду з партнером АО LES Дмитром Безмалем

«Проведення дискусії довкола питань перекваліфікації кримінального правопорушення під час досудового розслідування та створення умов для проведення НСРД в різних випадках є або способом захисту, або бажанням приховати процесуальні порушення, допущені правоохоронцями під час досудового розслідування», — партнер АО LES Дмитро Безмаль.

Постанова від 11 листопада 2020 року у справі № 750/9145/18.

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова та ухвалу Чернігівського апеляційного суду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Обставини справи та суть спору:

ОСОБА_1, обіймаючи посаду голови правління двох садівничих товариств, будучи службовою особою юридичних осіб приватного права, що виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.

Наприкінці квітня 2018 року, перебуваючи на території садівничого товариства, ОСОБА_1, як голова правління цього товариства, достовірно знаючи про те, що виключення з членів садівничого товариства вирішується на загальних зборах товариства, а прийом у члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для третьої особи звернувся до ОСОБА_2 із пропозицією видати останньому документи про членство у садівничому товаристві та про користування земельною ділянкою, розташованою на території товариства, для отримання права подальшого її оформлення у приватну власність за винагороду в розмірі 90 000 грн. На зазначену пропозицію ОСОБА_2 погодився.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_1, використовуючи повноваження голови правління садівничого товариства, видав ОСОБА_2 документи із завідомо неправдивими відомостями про його членство у товаристві та про користування ним земельною ділянкою, за що отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду для третьої особи в розмірі 90 000 грн.

При цьому того ж дня, ОСОБА_1 з метою прикриття своїх протиправних дій та створення видимості законного отримання від ОСОБА_2 грошових коштів, достовірно знаючи, що рішення про вступ ОСОБА_2 до садівничого товариства і виділення йому в користування земельної ділянки не приймалося, надав вказівки скарбнику товариства ОСОБА_3 , яка не була обізнана про його злочинні наміри, скласти розписку про отримання на зберігання від ОСОБА_1 30 000 грн як виплату компенсації за споруду; внести до списку № 1 членів товариства за червень 2018 року відомості про сплату ОСОБА_2 членського внеску в розмірі 54 000 грн, а до списку членів кооперативу цього товариства за той самий період - дані про сплату ОСОБА_2 6000 грн за користування водою.

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 2 роки. За ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21 січня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і закрити кримінальне провадження.

Зазначає, що у його діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України, оскільки він не є службовою особою, а його дії були спрямовані на виконання рішення правління щодо передачі земельної ділянки, яка розташована у садівничому товаристві. Зокрема, звертає увагу на недопустимість як доказів фактичних даних, отриманих у ході негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), оскільки йому інкримінуються кримінальні правопорушення, які за ст. 12 КК України не є тяжкими, а отже, згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України підстави для проведення цих дій відсутні.

Висновок ККС ВС:

Верховний суд констатував, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, належним чином не перевірив доводів ОСОБА_1 щодо неконкретності сформульованого стосовно нього обвинувачення за ч. 3 ст. 368-3 КК України в частині отримання неправомірної вигоди для третьої особи. Як зазначив суд першої інстанції, дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368-3 КК України, але не доведено отримання ним неправомірної вигоди для себе в ході судового розгляду, при цьому встановлено, що обвинувачений дав скарбнику товариства вказівку прийняти імітаційні засоби грошових коштів на рахунок цього товариства, тобто ця неправомірна вигода отримана для третьої особи.

Із зазначеним висновком місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції. Однак апеляційний суд не навів належних мотивів щодо оцінки правильності дій суду першої інстанції, який під час перекваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368-3 КК України фактично вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення. Водночас матеріали справи не містять даних про зміну прокурором обвинувачення у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Разом із цим апеляційний суд достатньою мірою не встановив, для якої саме третьої особи була отримана неправомірна вигода.

Крім того, під час перевірки доводів, викладених у апеляційній скарзі ОСОБА_1, щодо неправомірності застосування у цьому кримінальному провадженні НСРД апеляційний суд вказав, що воно було розпочате у зв`язку з готуванням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто тяжкого злочину, а тому проведення таких дій не суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Проте суд апеляційної інстанції повною мірою не встановив того, чи були реальні передумови для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) про більш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Так, згідно з рапортом оперативного працівника субєктом, який вимагає неправомірну вигоду є голова садівничого товариства ОСОБА_1. При цьому, відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 368 КК України, субєктом злочину за вказане кримінальне правопорушення є службова особа, яка займає відповідальне становище.

У зв'язку з цим апеляційному суду необхідно перевірити, з врахуванням службових обов'язків голови садівничого товариства, чи належить він до службових осіб та чи не було внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення НСРД з огляду на те, що ст. 246 КПК України визначено надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування прийнятого рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала Чернігівського апеляційного суду від 21 січня 2020 року — скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Коментар:

Цією постановою Верховний Суд в чергове підіймає надзвичайно актуальні у судовій практиці питання щодо яких на сьогодні не існує єдиної правозастосовної позиції:

  • перекваліфікація кримінального правопорушення під час досудового розслідування;
  • проведення НСРД при розслідуванні тяжких чи особливо тяжких злочинів, а використання їх результатів як доказів у кримінальних провадженнях щодо злочинів середньої чи не великої тяжкості, після їх так званої «перекваліфікації».

Навіть судді цієї ж Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у своїх рішеннях, які підлягають окремому аналізу, висловлюють твердження, які абсолютно йдуть в розріз та є протилежними за змістом як вимогам закону, так і оглянутій вище постанові. Таким рішеннями зокрема є:

Насправді відповіді на ці два питання надзвичайно прості та містяться в Кримінальному процесуальному кодексі України. А проведення дискусії довкола них в різних випадках є або способом захисту, або бажанням приховати процесуальні порушення, допущені правоохоронцями під час досудового розслідування.

Щодо першого питання: процедури «перекваліфікації», як і самого цього поняття, чинний КПК України взагалі не містить. Не можна віднести цю процедуру й до дискреційних повноважень слідчого чи прокурора, так як дискреція це можливість діяти на власний розсуд, в межах закону. Тобто, керуючись дискреційними повноваженнями службова особа має право застосувати в конкретній ситуації одну з декількох норм закону або прийняти одне з декількох рішень, кожна (кожне) з яких окремо є законним. А «перекваліфікація» жодним законом не передбачена, тобто не є законною. Підтвердженням цьому є також вимоги ст. 19 Конституції України, відповідно до якої всі посадові особи органів державної влади зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Натомість, положення КПК України чітко регламентують процедуру початку досудового розслідування (ст. 214 КПК України) та його закінчення (ст. 283 КПК України).

Крім того, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України.

Саме тому, у разі встановлення будь-яких додаткових обставин, які свідчать про вчинення діяння, склад якого передбачений будь-якою іншою нормою Закону України про кримінальну відповідальність (КК України), ніж тією, розслідування за якою здійснюється, слідчий чи прокурор повинні:

  • вчинити дії, передбачені ст. 214 КПК України, тобто внести до ЄРДР відомості про виявлення ознак вчинення діяння, що містить склад іншого кримінального правопорушення;
  • вчинити дії, передбачені ст. 217 КПК України, тобто об’єднати матеріали досудових розслідувань в одне провадження;
  • вчинити дії, передбачені ст. 283 КПК України, тобто закінчити досудове розслідування кримінального правопорушення, склад злочину у якому відсутній.

З огляду на викладене, здійснення стороною обвинувачення «перекваліфікації» кримінального правопорушення під час досудового розслідування є абсолютно незаконним. Так як просто змінюючи кваліфікацію злочину, без виконання вимог статей 214, 217 та 283 КПК України, сторона обвинувачення фактично закінчує досудове розслідування одного злочину та розпочинає розслідування іншого, без процедури внесення до ЄРДР.

Як наслідок, всі отримані докази будуть визнані судом недопустимими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Щодо другого питання: цілком очевидно, що на момент внесення відомостей до ЄРДР реєстратор (слідчий, дізнавач, прокурор) може не володіти достатніми відомостями про обставини, які в подальшому вплинуть на кваліфікацію кримінального правопорушення.

Саме тому, відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, після чого здійснюється досудове розслідування.

Очевидно й те, що можливо існуватиме об’єктивна необхідність у проведенні НСРД в ході розслідування кримінального правопорушення, кваліфікація якого в подальшому буде змінена шляхом виконання вимог статей 214, 217 та 283 КПК України на злочин не великої тяжкості. Цілком ймовірно, що в ході таких НСРД буде отримано належні докази вини чи невинуватості особи, які в подальшому необхідно буде використати при розслідуванні злочину невеликої тяжкості. Саме з цією метою, законодавцем передбачено процедуру отримання прокурором дозволу слідчого судді на використання інформації отриманої в результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні (ст. 257 КПК України). Тобто, у разі якщо кваліфікацію тяжкого чи особливо тяжкого кримінального правопорушення буде змінено, шляхом виконання вимог статей 214, 217 та 283 КПК України на нетяжкий злочин, прокурор зобов’язаний звернутися до відповідного апеляційного суду та отримати дозвіл слідчого судді на використання здобутих доказів (результатів НСРД) в іншому кримінальному провадженні.

Не дивлячись на те, що озвучені питання повністю урегульовано нормами чинного Кримінального процесуального кодексу України, в юридичній спільноті довкола них постійно точаться дискусії, які до цього часу не врегульовано. Ознайомитися з повним текстом рішення ви можете за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/93268469

Поділитися