Прес-центр

Буква закону
05 лютого 2021, 07:00
Огляд судової практики Верховного Суду з адвокатом АО LES Сергієм Дарчуком

Постанова від 16 грудня 2020 року у справі № 661/4683/13-к.

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду, постановлену у кримінальному проваджені, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України в редакції від 11 червня 2009 року.

Обставини справи та суть спору:

Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у тому, що він, працюючи на посаді начальника головного відділу податкової міліції - першого заступника начальника державної податкової інспекції, будучи представником влади та, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК, особою, яка займає відповідальне становище, вчинив інкримінований йому злочин за наступних обставин.

Так, згідно договору оренди земельної ділянки, укладеного між Благодатівською сільською радою Великоолександрівського району і ОСОБА_2, останньому на 10 років було надано земельну ділянку з метою сільськогосподарського виробництва, яку він у 2006 році без переукладення договору оренди чи укладання договору суборенди, за усною домовленістю з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 надав останньому і той почав користуватись цією земельною ділянкою, сплачуючи плату за її користування від імені ОСОБА_2.

У жовтні 2009 року за результатами дослідчої перевірки стосовно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення - за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, який направлено до Великоолександрівського районного суду для розгляду по суті, і постановою цього суду ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення вищевказаного адміністративного правопорушення, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу без конфіскації, який у грудні 2009 року від імені ОСОБА_2, згідно умов їх усної домовленості, сплатив ОСОБА_3 за власний рахунок.

Після цього, начальник ГВПМ ДПІ ОСОБА_1, будучи обізнаним про результати проведеної перевірки, складання адміністративного протоколу стосовно ОСОБА_2 та про те, що орендовану останнім земельну ділянку фактично обробляє ОСОБА_3, керуючись корисливим мотивом, умисно, з використанням наданої йому влади, з метою створення умов, які б переконували ОСОБА_3 у наявності реальної небезпеки його правам і законним інтересам, щоб змусити його погодитись зі своєю вимогою, у грудні 2009 року ініціював проведення повторної дослідчої перевірки, у порядку ст. 97 Кримінально - процесуального кодексу України в редакції 1960 року, стосовно ОСОБА_2 за фактом використання земельної ділянки, за наслідками якої у грудні 2009 року було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року та прийнято рішення про направлення матеріалів до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, однак протокол про адміністративне правопорушення не складався та до суду не направлявся.

У лютому 2010 року працівник ГВПМ ДПІ ОСОБА_4, не будучи обізнаним щодо намірів ОСОБА_1, на виконання вказівки останнього, зателефонував ОСОБА_3 та запросив до себе, а коли той прибув до нього, ОСОБА_4 попередив ОСОБА_3 про необхідність вирішення питання щодо використання ним орендованої ОСОБА_2 земельної ділянки і що це може вирішити лише начальник ГВПМ ДПІ ОСОБА_1, у зв`язку з чим йому необхідно приїхати до останнього на зустріч.

Пізніше ОСОБА_3 прибув до ОСОБА_1 і під час їх розмови, у службовому кабінеті останнього, ОСОБА_1, керуючись корисливим мотивом, пред`явив ОСОБА_3 вимогу передати йому незаконну грошову винагороду (хабар) за нескладання на ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 164 КУпАП, а також нескладання таких протоколів надалі та неперешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства.

Через декілька днів ОСОБА_3 прибув до службового кабінету ОСОБА_1 і під час розмови передав йому гроші. Після цього ОСОБА_1 був затриманий співробітниками УСБУ в Херсонській області, а одержана ним незаконна грошова винагорода вилучена.

За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Херсонський апеляційний суд залишив вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без змін.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, просить скасувати ухвалу апеляційного і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишись доводи сторони обвинувачення, про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимими досліджених у кримінальному провадженні доказів, а саме матеріалів, отриманих за результатом проведення оперативно-розшукових заходів (ОРЗ), протокол огляду місця події, протокол очної ставки між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, протокол огляду добровільно виданого потерпілим належного йому диктофону, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, роздруківку цієї розмови, сам диктофон, висновок криміналістичної експертизи, а також необґрунтованого не прийняття до уваги показань допитах свідків, що призвело до невмотивованого виправдання ОСОБА_1.

Прокурор вважає, що такі порушення допущені апеляційним судом перешкодили цьому суду повно і всебічно розглянути провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Висновок ККС ВС:

З вироку місцевого суду вбачається, що цей суд у своєму рішенні навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, і зазначив мотиви, виходячи з яких, узяв до уваги одні докази та відкинув інші, а також зазначив конкретні процесуальні порушення, що потягли за собою визнання окремих доказів недопустимими, і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у скоєнні злочину, вказавши у мотивувальній частині вироку правові підстави виправдання.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора доводи якої є аналогічними доводам викладеним в його касаційній скарзі, визнав ці висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

З огляду на обставини цього кримінального провадження не заслуговують на увагу й доводи прокурора про безпідставне визнання місцевим судом недопустимими доказами - протокол огляду добровільно виданого потерпілим належного йому диктофону, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, роздруківку цієї розмови, речового доказу - диктофону, а також висновку криміналістичної експертизи.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2135-XII оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно ж до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституцій Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Коментар від адвоката АО LES Сергія Дарчука:

У вказаній постанові Верховного Суду мова йшла про одержання хабаря службовою особою, фіксування якого має відбуватись відповідно до закону. Поширеність корупції в нашій країні оцінюється населенням як надзвичайно висока. Тому чимало людей стикались з такою ситуацією, коли від них вимагали хабар і серед тих осіб є ті, які самостійно здійснювали фіксування даної події.

Звичайно, що самостійно здійснити аудіо- чи відеозапис можна, але жодної юридичної сили ці записи не будуть мати. Оскільки є тільки три підстави для законного отримання зазначеної інформації:

  1. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності. Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.
  2. Під час здійснення контррозвідувальної діяльності. Контррозвідувальна діяльність - спеціальний вид діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, розвідувальним, терористичним та іншим протиправним посяганням спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на інтереси України.
  3. Після внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань (шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні). Тобто правоохоронні органи перед проведенням прихованих відео- та аудіозаписів мають отримати на це санкцію суду. Як наслідок, якщо розмова зафіксована самостійно потерпілим на диктофон у незаконний спосіб, вона не може потім лягати в основу обвинувачення.

Ознайомитися з повним текстом рішення ви можете за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/93780341

Поділитися