Постанова від 15 вересня 2021 року у справі № 314/2926/17.

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 (Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинене повторно) та ч. 2 ст. 309 (Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно) Кримінального кодексу України.

Обставини справи та суть спору:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що у грудні 2016 року, під час проведення обшуку у його домоволодінні працівниками поліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб «канабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину 844,923 г, що є великим розміром. Дії ОСОБА_1 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК.

Після цього, у травні 2017 року ОСОБА_1, знаходячись у лісі поблизу с. Біляївка Запорізької області, шляхом зриву верхніх частин рослини коноплі незаконно отримав наркотичний засіб «канабіс», вагою не менше ніж 58,844 г. Потім він переніс його до свого домоволодіння, де висушив, подрібнив та зберігав. У червні 2017 року, під час проведення обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб «канабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину 58,844 г. Дії ОСОБА_1 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК.

Однак, наприкінці травня ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_2 щодо продажу вказаного наркотичного засобу. Той отримав від ОСОБА_1 наркотичний засіб «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,586 г, який потім був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду ОСОБА_2. Дії ОСОБА_1 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК.

Пізніше, у червні 2017 року ОСОБА_1 знову домовився з ОСОБА_2 щодо продажу вказаного наркотичного засобу. Той отримав від ОСОБА_1 наркотичний засіб «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,286 г, який потім був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду ОСОБА_2. Дії ОСОБА_1 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року ОСОБА_1:

• засуджено за ч. 2 ст. 309 КК (за епізодом у грудні 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
• визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК (за епізодом у червні 2017 року) та виправдано.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ч. 2 ст. 309 КК скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у зазначеному суді. Зокрема, прокурор не погоджується з висновком апеляційного суду щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_1 судом першої інстанції через недопустимість доказів, отриманих внаслідок провокації з боку органів досудового розслідування.

Зокрема вказує, що створення умов в обставинах, максимально наближених до реальних, з метою перевірки намірів обвинуваченого передбачено законодавством. При цьому звертає увагу, що згідно з поясненнями свідка ОСОБА_2, він діяв за власною волею та власним бажанням, його ніхто не вмовляв та не переконував купувати марихуану в обвинуваченого, яка пізніше ним була видана працівникам поліції.

Висновок ККС ВС:

НСРД, передбачені, зокрема, ст. 271 КПК та проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.

З урахуванням практики ЄСПЛ та досліджених матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає правильними висновки апеляційного суду щодо наявності в діях працівників правоохоронного органу, які проводили оперативні заходи, ознаки провокації.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.

У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з'ясувати:

• чи було слідство «по суті пасивним»;
• чи був би злочин вчинений без втручання влади;
• чи було з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;
• вагомість причин проведення оперативної закупки;
• чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, вказуючи, в тому числі на провокацію з боку органів досудового розслідування під час оперативних закупок.

Однак, колегія суддів зазначає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку в частині визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 15 червня 2017 року та висновку експерта від 06 липня 2017 року, оскільки помилково визнав їх похідними від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 14 червня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Запорізької області про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 22 травня 2017 року. Насправді дозвіл на проведення обшуку було надано ухвалою слідчого судді Вільнянського районного суду Запорізької області від 08 червня 2017 року з визначеним строком дії такої ухвали до 15 червня 2017 року включно.

Також, суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були залучені понятими при проведенні 15 червня 2017 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_1.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися такою, що постановлена з додержанням вимог статей 370, 419 КПК, тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вказане судове рішення – скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, Суд постановив касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З повним текстом судового рішення ви можете ознайомитись за посиланням.