Прес-центр

Буква закону
16 лютого 2022, 06:00
Чи може бути заявлено відвід співробітнику оперативного підрозділу з боку учасників кримінального провадження?

Постанова від 17 січня 2022 року у справі № 373/2562/15-к.

Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду розглянула касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 (Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) Кримінального кодексу України.

Обставини справи та суть спору:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, у травні 2015 року висунув ОСОБА_2 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання норм податкового, валютного та іншого законодавства останнім як суб`єктом підприємницької діяльності за період з 1 січня по 31 грудня 2013 року.

Пізніше обвинувачений отримав від зазначеної особи частину суми у розмірі 50 000 грн, а трохи згодом – решту суми у розмірі 250 000 грн.

Справа неодноразово розглядалась судами різних інстанцій. Відтак, Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області рішенням від 24 січня 2017 року виправдав ОСОБА_1 через недоведеність вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення. Апеляційний суд Київської області ухвалою від 12 квітня 2017 року цей вирок скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області рішенням від 16 жовтня 2019 року знову виправдав ОСОБА_1. Київський апеляційний суд ухвалою від 4 лютого 2020 року залишив без зміни цей вирок.

Верховний Суд постановою від 08 липня 2020 року скасував зазначену ухвалу Київського апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Київський апеляційний суд ухвалою від 03 червня 2021 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.

Не погодившись із такими результатами апеляційного розгляду, прокурор подав касаційну скаргу, в якій стверджував, що приписами ст. 77 КПК передбачено обмеження щодо участі у кримінальному провадженні лише стосовно прокурора, слідчого, дізнавача, а тому суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно застосували положення цієї норми до співробітника оперативного підрозділу.

Крім того, вказав, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), оскільки оперуповноважений, хоча і був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні, однак допитувався лише з обставин написання ОСОБА_2 заяви про вчинення злочину, але фактично його показання стосувалися лише фіксування і проведення деяких процесуальних дій.

Висновок ККС ВС:

У цьому кримінальному провадженні на розгляд винесено питання щодо можливості застосування норми кримінального процесуального закону, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, до співробітника оперативного підрозділу, який за дорученням слідчого, прокурора, дізнавача проводить слідчу (розшукову) дію чи НСРД.

Висновок щодо подібних правовідносин викладено у постанові Верховного Суду від 8 липня 2020 року в цьому ж кримінальному провадженні. У постанові Суд дійшов висновку про неправильне визнання судами попередніх інстанцій протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_1 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК, оскільки співробітника оперативного підрозділу, який їх проводив, перед вчиненням цих процесуальних дій було допитано як свідка.

З такою позицією погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Статтею 41 КПК закріплено порядок здійснення слідчих (розшукових) дій та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділом детективів, оперативно-технічним підрозділом і підрозділом внутрішнього контролю НАБУ – за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю НАБУ) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Отже, співробітник оперативного підрозділу (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю НАБУ) не є самостійним у своїй процесуальній діяльності та діє виключно за ініціативою та в межах письмового доручення слідчого, прокурора. Тож у нього відсутні повноваження на прийняття рішень у кримінальному провадженні.

Більш того, навіть під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу не набуває статусу слідчого, він лише «користується повноваженнями» останнього (ч. 2 ст. 41 КПК).

Таким чином, колегія суддів наголошує, що цілком логічною є відсутність співробітника оперативного підрозділу, який діє в рамках досудового розслідування за письмовим дорученням прокурора, слідчого, в переліку суб`єктів, закріплених у п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК.

Крім того, відвід як окремий правовий інститут регламентований КПК як засіб усунення чи самоусунення слідчого судді, судді, присяжного або окремих учасників кримінального провадження від участі в досудовому розслідуванні та судовому провадженні за наявності передбачених обставин, що викликають сумнів у їх об'єктивності та неупередженості.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов'язаний заявити самовідвід за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу. За цих же підстав їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 80 КПК).

Враховуючи особливості процесуального статусу співробітника оперативного підрозділу, які визначені ч. 2 ст. 41 КПК, він позбавлений процесуальної можливості звернутися до слідчого судді з заявою про самовідвід.

Колегія суддів зазначає, що КПК не передбачає і процесуальну можливість реалізувати право на відвід співробітника оперативного підрозділу з боку учасників кримінального провадження.

Отже, сумніви в необєктивності та упередженості співробітника оперативного підрозділу мають вирішуватися судами не в аспекті допустимості доказів (за критерієм неналежності субєкта, уповноваженого на збирання доказів), а виключно у площині їх достовірності, тобто відповідності об'єктивній дійсності.

Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.

Крім того, місцевий суд, визнаючи протоколи за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_1 недопустимими доказами, послався на те, що вони складені старшим оперуповноваженим СБУ, який згідно зі ст. 41 КПК фактично виконував функції слідчого в цьому кримінальному провадженні, однак, під час досудового розслідування був допитаний як свідок, а тому не мав права брати участі в цьому провадженні як слідчий відповідно до вимог ст. 77 КПК.

Апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про визнання місцевим судом протоколів за результатами проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим СБУ, недопустимими доказами на підставах, не передбачених частинами 1-3 ст. 87 КПК.

Верховний Суд, скасовуючи ухвалу апеляційного суду та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, у своїй постанові від 8 липня 2020 року звертав увагу, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували того, що ст. 77 КПК передбачено підстави для відводу прокурора та слідчого у кримінальному провадженні, а не працівників оперативного підрозділу.

За наведених обставин, Верховний Суд вже зробив висновок про те, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов неправильного висновку про визнання вказаних протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_1 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК.

Також, апеляційний суд під час повторного розгляду не врахував положень, викладених у постанові Верховного Суду від 8 липня 2020 року та фактично продублював твердження з цього питання, викладені у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду, яку Верховний Суд скасував. Таким чином, апеляційний суд порушив ч. 2 ст. 439 КПК і не виконав вказівок суду касаційної інстанції, які для нього є обов'язковими.

Встановлення зазначених вище обставин є суттєвим для розгляду питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 та вимагає оцінки доказів із точки зору їх достовірності та достатності. Відтак, колегія суддів доходить висновку, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, можливо усунути лише під час нового апеляційного розгляду.

У зв`язку з цим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З повним текстом судового рішення можна ознайомитись за посиланням.

Поділитися